Quando si parla di reato, inteso come comportamento idoneo a recare lesione a un bene giuridico meritevole di tutela, spesso si pensa ad un atteggiamento concreto, ad un “contegno attivo” da parte di un soggetto. In realtà, il macroscopico universo del diritto penale prevede e disciplina anche il regime della condotta negativa, dunque del “non fare”. Si sta parlando dei c.d. reati omissivi, i quali si sostanziano nel mancato compimento di un’azione doverosa che era lecito attendersi.
La summa divisio che è necessario effettuare al fine di procedere ad una analisi esauriente dei fenomeni in esame è quella tra reati omissivi propri e impropri. Nel primo caso, infatti, è sufficiente il succitato mancato compimento di un’azione doverosa, prescindendo dunque dal verificarsi di qualsiasi evento naturalistico, per integrare la fattispecie di reato. Esempi classici di reato proprio sono l’omissione di soccorso (art. 593 c.p.) o l’omissione di referto (art. 365 c.p.). I reati omissivi propri, dunque, sono da considerarsi reati di pura condotta e di pericolo presunto.
Nel caso dei reati omissivi impropri (detti anche commissivi mediante omissione) la prospettiva è differente, dal momento che l’autore di fatto non impedisce il verificarsi di un evento (integrante una fattispecie di reato) che aveva l’obbligo giuridico di impedire. Questa categoria di reati, inoltre, gravita attorno alla previsione della clausola normativa di carattere generale prevista dall’art. 40 c.p. 2° comma: “Non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”.
Come stabilire, però, quali sono i presupposti necessari affinchè una condotta omissiva possa risultare penalmente rilevante ?
A venire inizialmente in rilievo è il requisito della possibilità di compiere l’azione omessa, da valutare sia in generale sia con riguardo alle circostanze del caso concreto (basti pensare, ad esempio, alle condizioni del mare in caso di soccorso di un bagnante in difficoltà).
Altro presupposto è la valutazione circa la possibilità che l’azione che ci si attendeva potesse essere concretamente pretesa, ossia tale da non esporre l’autore o altri soggetti a pregiudizi e rischi per propria natura non esigibili.
Occorre, infine, stabilire se l’azione doverosa avrebbe, nel caso in cui fosse stata realizzata, evitato il verificarsi dell’evento lesivo (cd. causalità dell’omissione).
L’aspetto più particolareggiato dei reati omissivi sta nell’analisi dell’ambito soggettivo e, più precisamente, della cd. posizione di garante. La prima differenza fondamentale tra i reati omissivi impropri e quelli propri è che mentre nel primo caso può essere una qualsiasi fonte normativa avente carattere giuridico, finanche una consuetudine, ad attribuire un ruolo di garanzia rispetto a un determinato bene, nel secondo caso esso può essere previsto solo ed esclusivamente dalla legge penale. Si può dunque facilmente constatare che l’individuazione della figura in capo alla quale sorge la posizione di garante possa risultare problematica nel caso dei reati omissivi impropri, nel caso in cui non vi sia un’espressa previsione della fattispecie omissiva e la sua rilevanza debba stabilirsi ricorrendo all’art. 40 2° comma c.p.
L’orientamento prevalente in dottrina ha provveduto a una classificazione formale delle posizioni di garante. La cd. “teoria del trifoglio”, infatti, individua la legge, il contratto e l’esistenza di una precedente azione pericolosa come fonti dell’obbligo giuridico. Il principio enucleabile da quest’ultima prospettazione consisterebbe nell’obbligo, in capo all’autore della condotta, di evitare che da essa possano scaturire condotte dannose per la sfera giuridica altrui. Quest’ultima ipotesi è la più controversa, dal momento che da più parti si obietta che manchi una norma giuridica espressa e si taccia come superfluo il riferimento all’art. 40 cpv. cp., ritenendosi sufficiente il richiamo agli obblighi precauzionali associati al compimento dell’azione positiva pericolosa.
Per quanto concerne la tematica delle posizioni di garanzia, la dottrina ha proposto un’interessante bipartizione tra la posizione di controllo e la posizione di protezione. La prima è caratterizzata dall’esistenza di doveri volti alla salvaguardia di beni giuridici indeterminati rispetto a una determinata fonte di pericolo, come nel caso del soggetto cui è affidata la custodia di un alienato potenzialmente pericoloso. La seconda categoria è, invece, caratterizzata dal dovere di tutelare beni giuridici determinati da indeterminate fonti di pericolo. L’esempio classico è quello del’obbligo incombente sul genitore di proteggere il figlio minore da qualsiasi pericolo o minaccia alla sua incolumità psicofisica.
