Quali sono le regole per l’acquisizione probatoria di messaggistica elettronica ed e-mail nel processo penale?

A cura di Pierandrea Setzu

La sentenza 170/2023 della Corte costituzionale riscrive le regole sull’acquisizione probatoria di email e messaggistica… ma non solo

Italian Constitutional Court decision nr. 170/2023 rewrites telematic evidences rules… and more

 

 

Indice: 1. Due tesi a confronto;    2. La messaggistica;    3. Il concetto di corrispondenza;    4. Una nozione solidificata;     5. La dimensione statica;    6. La disciplina dei dati esteriori delle comunicazioni telefoniche e telematiche;   7. Il recente intervento interno;    8. La giurisprudenza C.E.D.U.;    9. La giurisprudenza della Corte di Cassazione;   10. Le conclusioni della Consulta;   11. L’inviolabilità di libertà e segretezza della corrispondenza;   12. La riserva di giurisdizione;   13. La disciplina della corrispondenza dei detenuti

1. Due tesi a confronto –   Tranne rare eccezioni[1] inizialmente i commentatori specializzati non si soffermavano sulla sentenza nr. 170/2023 della Corte costituzionale. Lo faceva la stampa quotidiana con titoli suggestivi[2].

La Procura della Repubblica di Firenze sottoponeva a sequestro probatorio dispositivi informatici e telefoni cellulari nella cui memoria risultavano conservate email e messaggi tra un noto senatore ed i proprietari degli apparecchi. Il Senato della Repubblica promuoveva conflitto d’attribuzione tra poteri dello Stato sostenendo che la magistratura inquirente aveva acquisito agli atti del procedimento penale, corrispondenza scritta riguardante un parlamentare senza previa autorizzazione (mai richiesta), menomando le attribuzioni garantite dall’art. 68 comma 3 Cost..

Secondo il Senato, la nozione di corrispondenza richiamata senz’alcuna specificazione dagli artt. 68 comma 3 Cost. e 4 l. n. 140 del 2003, comprendeva anche i messaggi scambiati attraverso strumenti elettronici posti a disposizione dall’evoluzione tecnologica. E la corrispondenza restava tale anche una volta giunta a conoscenza del destinatario, fintantoché aveva carattere d’attualità. Costituivano pertanto corrispondenza anche email, SMS e WhatsApp che, dopo la ricezione, restavano conservati nella memoria del dispositivo mobile del mittente o del destinatario.

La Procura fiorentina si costituiva in giudizio sostenendo che email e messaggini non potevano essere ricondotti al concetto di corrispondenza: avevano tutt’al più natura documentale. La nozione di corrispondenza implicava invece un’attività di spedizione in corso o, comunque sia, avviata dal mittente mediante la consegna a terzi per il recapito. Pertanto, la segretezza del contenuto degli apparecchi andava tutelata non più dall’art. 15 Cost. ma da altre norme quali quelle che garantiscono la libertà personale, la libertà domiciliare, la libertà di manifestazione del pensiero, il diritto di proprietà e via dicendo ed, in ambito processuale, dalla disciplina delle ispezioni, perquisizioni personali e domiciliari, acquisizione delle prove.

2. La messaggistica –   La Corte chiariva in primis che l’acquisizione di messaggi di posta elettronica e WhatsApp dall’apparecchio sequestrato non era qualificabile come intercettazione. Non che questa non potesse avere ad oggetto flussi di comunicazioni informatiche o telematiche espressamente previsti dall’art. 266 bisp.p., ma la celebre sentenza S.U. 36747/2003 chiariva che per intercettazione s’intende l’ «apprensione occulta, in tempo reale, del contenuto di una conversazione o di una comunicazione in corso tra due o più persone da parte di altri soggetti, estranei al colloquio». Affinché si abbia intercettazione debbono ricorrere due condizioni:
   a) la contestualità fra lo svolgimento della conversazione e la sua captazione da parte dell’extraneus, che deve coglierla nel suo momento «dinamico», mentre l’acquisizione del supporto fisico interessa la memoria di una comunicazione già avvenuta (momento «statico»);
   b) l’ascolto occulto da parte di un terzo, all’insaputa dei dialoganti.
3. Il concetto di corrispondenza   –   La Consulta chiariva immediatamente che lo scambio di messaggi elettronici ed email rappresentava una forma di corrispondenza agli effetti degli artt. 15 e 68 comma 3 Cost.; ciò «non può essere revocato in dubbio», si trattava di un’affermazione lapidaria.

Il concetto di corrispondenza andava inteso in senso ampiamente comprensivo, sì d’abbracciare ogni comunicazione del pensiero fra due o più persone attuata in modo diverso dalla conversazione in presenza.

Già in passato la Consulta aveva affermato che la tutela accordata dall’art. 15 Cost. prescindeva dalle caratteristiche del mezzo tecnico utilizzato, «aprendo così il testo costituzionale alla possibile emersione di nuovi mezzi e forme della comunicazione riservata[3]». La garanzia costituzionale era estesa ad ogni strumento messo a disposizione dall’evoluzione tecnologica, compresi quelli elettronici ed informatici ignoti al momento del varo della Carta fondamentale[4]. Pertanto posta elettronica e messaggi istantanei rientravano a pieno titolo nell’alveo dell’art. 15 Cost., apparendo del tutto assimilabili a lettere o biglietti chiusi: la riservatezza della comunicazione, che nella tradizionale corrispondenza epistolare era garantita dall’inserimento del plico in una busta chiusa, veniva in questo caso assicurata dall’invio ad uno specifico indirizzo telematico accessibile solo al destinatario tramite l’utilizzo di codici personali, mentre il messaggio istantaneo era accessibile solo a chi disponeva materialmente del dispositivo elettronico di destinazione, normalmente protetto anch’esso da meccanismi di identificazione.

Non vi era insomma ragione per escludere dalla nozione di corrispondenza utilizzata dall’artt. 15 Cost. le «versioni contemporanee» della corrispondenza epistolare. Sostenere il contrario in un momento storico nel quale la corrispondenza cartacea era ormai relegata a ruolo secondario, significava deprimere radicalmente l’immanente capacità evolutiva di una disposizione fondamentale.

4. Una nozione già solidificata   –   La nozione di corrispondenza ha già da tempo abbracciato le moderne forme di comunicazione elettronica.

La Corte europea dei diritti dell’uomo non aveva incertezze nel ricondurre sotto il cono di protezione dell’art. 8 CEDU, ove pure si fa riferimento alla corrispondenza tout court, messaggi di posta elettronica[5], SMS[6] e messaggistica istantanea inviata e ricevuta tramite la rete[7].

Anche a livello interno, il concetto di corrispondenza maturava da tempo. L’art. 616 comma 4 c.p. include espressamente nella nozione di corrispondenza, agli effetti delle disposizioni che contemplano i delitti contro l’inviolabilità dei segreti, oltre a quella epistolare, telegrafica e telefonica, quella «informatica o telematica ovvero effettuata con ogni altra forma di comunicazione a distanza».

5. La dimensione statica   – Punctum dolens era stabilire se mantengano la natura di corrispondenza i messaggi già ricevuti e letti dal destinatario ancora conservati nella memoria del dispositivo elettronico. Due gli orientamenti contrapposti.

1. A) Uno convenzionalmente orientato, in base al quale la tutela costituzionale non si esaurisce con ricezione e presa di cognizione del contenuto del messaggio da parte del destinatario ma permane finché la comunicazione conserva carattere di attualità ed interesse: esso verrebbe meno solo quando il decorso del tempo o un’altra causa trasforma il messaggio in un documento storico cui può attribuirsi solo valore retrospettivo.
2. B) Un secondo orientamento inquisitorio, non garantista, secondo cui la messaggistica già ricevuta e letta non rientra più nel concetto di corrispondenza, ma di semplice documento. La garanzia costituzionale esaurirebbe nel momento in cui i messaggi sono corrisposti per la particolare vulnerabilità del momento, per il maggior rischio di captazione da parte di terzi, ma verrebbe meno con la conclusione della trasmissione, coincidente col momento in cui il destinatario prende cognizione della comunicazione: «Dopo tale momento, la corrispondenza resterebbe tutelata non più dall’art. 15 Cost., ma da altre disposizioni costituzionali, quali quelle in materia di libertà personale e domiciliare, libertà di manifestazione del pensiero, diritto di difesa o diritto di proprietà[8].». I fautori del secondo orientamento facevano riferimento alla giurisprudenza sul sequestro di corrispondenza, art. 254 c.p.p[9]., che non riguarda dati già ricevuti e memorizzati: ergo questi ultimi avrebbero solo natura documentale e la loro acquisizione processuale non soggiacerebbe alla disciplina del sequestro di corrispondenza, che implica un’attività di spedizione in corso[10].

Che l’art. 254 c.p.p. nulla avesse a che vedere col tema, pareva l’unico profilo condivisibile della seconda tesi: la norma, infatti, ha pacificamente ad oggetto il sequestro della corrispondenza «in transito», mentre la Consulta s’interrogava sulla messaggistica staticamente già presente negli apparecchi in sequestro.

La Consulta aderiva al primo degli orientamenti esposti, garantista e convenzionalmente orientato: «Degradare la comunicazione a mero documento quando non più in itinere, è soluzione che, se confina in ambiti angusti la tutela costituzionale prefigurata dall’art. 15 Cost. nei casi, sempre più ridotti, di corrispondenza cartacea, finisce addirittura per azzerarla, di fatto, rispetto alle comunicazioni operate tramite posta elettronica e altri servizi di messaggistica istantanea, in cui all’invio segue immediatamente – o, comunque sia, senza uno iato temporale apprezzabile – la ricezione.».

In particolare, quanto al conflitto di attribuzioni concretamente sollevato, la Corte costituzionale rilevava che la prerogativa stabilita dall’art. 68 comma 3 Cost. era strumentale alla salvaguardia delle funzioni parlamentari, volendosi impedire che intercettazioni e sequestri di corrispondenza potessero essere indebitamente finalizzati ad incidere sullo svolgimento del mandato elettivo[11]: «Limitarla alle sole comunicazioni in corso di svolgimento e non già concluse, significherebbe darne una interpretazione così restrittiva da vanificarne la portata: condizionamenti e pressioni sulla libera esplicazione del mandato parlamentare possono bene derivare, infatti, anche dalla presa di conoscenza dei contenuti di messaggi già pervenuti al destinatario.». L’acquisizione del terminale del parlamentare alla ricerca della corrispondenza giacente configurerebbe un’elusione del divieto costituzionale; anziché captare le comunicazioni al momento del loro svolgimento, basterebbe attenderne la conclusione, nel caso dei messaggi elettronici pressoché coeva, per poi sequestrare il dispositivo contenitore.

6. La disciplina dei dati esteriori delle comunicazioni telefoniche e telematiche   –   Un decisivo argomento a favore della tesi garantista era costituito dalla parallela disciplina sui dati esteriori delle comunicazioni telefoniche e telematiche, i cd. tabulati. Già da tempo la giurisprudenza sosteneva che la garanzia dell’art. 15 Cost. andasse loro estesa poiché consentono di accertare il fatto storico del dialogo ed identificarne autore, tempo e luogo[12]. La Corte adottava un’interpretazione evoluta del dettato fondamentale, estendendone la propulsione finché consentito.

La giurisprudenza superiore[13] perorava un’interpretazione estensiva del dettato costituzionale, diretta a «conferire a quella libertà, per quanto possibile, un significato espansivo», principio ribadito in tema di tabulati telefonici dei parlamentari[14], quando si escludevano differenze ontologiche tra il contenuto di una comunicazione ed il documento che ne rivelava i dati estrinseci, in grado di aprire squarci di conoscenza sui rapporti intrattenuti «di ampiezza ben maggiore rispetto alle esigenze di una specifica indagine».

La sentenza 170/2023 della Corte costituzionale non faceva riferimento alla recente giurisprudenza europea sul data retention[15], che pronunciandosi su un caso estone annoverava nel genus della corrispondenza i dati esteriori del traffico telefonico, esigendo il rispetto rigoroso e restrittivo della riserva di giurisdizione rinforzata.

Secondo i giudici lussemburghesi, l’art. 15 § 1 della Direttiva 2002/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, § 1 osta ad una normativa nazionale che renda il pubblico ministero competente ad autorizzare l’accesso di un’autorità pubblica ai dati relativi al traffico e ai dati relativi all’ubicazione a fini istruttori penali, dato che compito del p.m. è quello di dirigere le indagini ed esercitare eventualmente azione. E’ necessario «un controllo preventivo effettuato o da un giudice o da un’entità amministrativa indipendente… il giusto equilibrio, da un lato, tra gli interessi connessi alle necessità dell’indagine nell’ambito della lotta contro la criminalità e, dall’altro, i diritti fondamentali al rispetto della vita privata ed alla protezione dei dati personali delle persone i cui dati sono interessati dall’accesso». L’autorità incaricata deve avere «qualità di terzo rispetto a quella che chiede l’accesso ai dati», assicurando un controllo obiettivo, imparziale, al riparo da influenze esterne. In ambito penale, «il requisito d’indipendenza implica che l’autorità incaricata di tale controllo preventivo, da un lato, non sia coinvolta nella conduzione dell’indagine… e, dall’altro, abbia una posizione di neutralità nei confronti delle parti del procedimento», caratteri assenti nella figura del p.m.; egli « non ha il compito di dirimere in piena indipendenza una controversia, bensì quello di sottoporla, se del caso, al giudice competente, in quanto parte». Nemmeno il fatto che spetti al p.m. la verifica degli elementi a discarico nonché della legittimità del procedimento è «sufficiente per conferirgli lo status di terzo rispetto agli interessi in gioco» poiché non dispone di tutte le attribuzioni e non presenta le garanzie necessarie per garantire l’armonizzazione dei diversi valori e diritti contrapposti.

Non si trattava di una decisione isolata. Già in passato a Lussemburgo era stato escluso che il pubblico ministero potesse dirsi autorità terza in grado di esercitare il controllo preventivo sulla limitazione della libertà e la segretezza della corrispondenza[16].

7. Il recente intervento interno –   Sollecitato dalle  incertezze suscitate dalla Corte di giustizia[17], il legislatore interveniva d’urgenza col d.l. n. 132/2021. Emergeva dal preambolo la «straordinaria necessità ed urgenza di garantire la possibilità di acquisire dati relativi al traffico telefonico e telematico per fini di indagine penale nel rispetto dei principi enunciati dalla Grande sezione della Corte di giustizia dell’Unione europea… in particolare di … di garantire che dette attività siano soggette al controllo di un’autorità giurisdizionale».

Il legislatore prevedeva all’art. 1, la sostituzione dei commi 3 ss. dell’art. 132 d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 con una nuova formulazione che recepiva i principi espressi a Lussemburgo, inseriva una riserva di legge ed una di giurisdizione. Stabiliva la necessità a pena di inutilizzabilità, di un’autorizzazione motivata del giudice su richiesta del p.m. o su istanza del difensore dell’imputato, della persona sottoposta a indagini, della persona offesa e delle altre parti private.

Secondo Corte cost. 170/2023, se l’acquisizione dei dati esteriori di comunicazioni già avvenute godeva delle tutele accordate dagli artt. 15 e 68 comma 3 Cost., era «impensabile che non ne fruisca il sequestro di messaggi elettronici, anche se già recapitati al destinatario, operazione che consente di venire a conoscenza non soltanto dei dati identificativi estrinseci delle comunicazioni, ma anche del loro contenuto, e dunque di attitudine intrusiva tendenzialmente maggiore».

8. La giurisprudenza C.E.D.U.   –   Nemmeno la Corte europea dei diritti dell’uomo aveva esitazioni nel ricondurre nell’alveo della corrispondenza tutelata dall’art. 8 CEDU, email e messaggi telematici nella loro dimensione “statica”, da qualunque supporto[18] o piattaforma provenuti[19].

9. La giurisprudenza della Corte di Cassazione   –   La messaggistica telematica statica era da tempo pacificamente annoverata nel concetto di corrispondenza anche dalla magistratura superiore italiana.

Sul punto va considerata la giurisprudenza chiamata a tracciare il perimetro del delitto di violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza, art. 616 c.p., che riguarda proprio e soltanto il suo momento statico, il pensiero già fissato su supporto fisico, essendo il profilo dinamico oggetto di protezione dei successivi artt. 617 e 617 quater c.p., a loro volta sulle comunicazioni in fase di trasmissione a rischio di interferenze esterne[20]: integra il delitto previsto dall’art. 616 c.p., la condotta di chi prende abusivamente cognizione del contenuto della corrispondenza telematica ad altri diretta e già conservata nell’archivio di posta elettronica[21].

Nello stesso senso la Corte di cassazione civile in tema di licenziamento disciplinare[22].

10. Le conclusioni della Consulta   –   La sentenza della Corte costituzionale concludeva che la corrispondenza elettronica dei parlamentari è tutelate a livello costituzionale «anche dopo la ricezione da parte del destinatario, almeno fino a quando, per il decorso del tempo, essa non abbia perso ogni carattere di attualità, in rapporto all’interesse alla sua riservatezza, trasformandosi in un mero documento storico». Il carattere d’attualità deve presumersi sino a prova contraria quando si discuta di messaggi scambiati ad una distanza di tempo non particolarmente significativa e siano ancora custoditi in dispositivi protetti da codici di accesso.

In sostanza, nel caso di estrazione di email o messaggi da terminale sottoposto a vincolo, deve parlarsi di sequestro di corrispondenza da sottoporre alla riserva di giurisdizione rafforzata ex art. 15 Cost. a pena di inutilizzabilità patologica del dato tratto illegittimamente.

11. L’inviolabilità di libertà e segretezza della corrispondenza   –   A differenza dello Statuto albertino, che non ne faceva menzione, la Costituzione repubblicana tutela la libertà e la segretezza della corrispondenza annoverandola fra i diritti inviolabili dell’uomo[23]. Tale prerogativa ne impone la preferenza in caso di conflitto con altri valori costituzionalmente protetti ma a loro volta non inviolabili. Il carattere inviolabile di un valore funziona, infatti, come un “selettore automatico[24]” calibrato in modo da renderlo sempre vittorioso nei contrasti con altri valori di pari grado non inviolabili. Tale crisma conferisce ad un valore costituzionale carattere espansivo, i connotati di principio fondamentale ed impone all’interprete il compito di svilupparlo[25] e trarne tutta l’efficacia pratica, tutta l’operatività di cui è capace[26].

L’art. 15 Cost. tutela «ogni altra forma di comunicazione»: la corrispondenza è species rispetto a genus più ampio, essendo indifferente il mezzo, il contenuto e la forma di volta in volta utilizzate[27]. La lungimiranza dei padri costituenti prefigurava l’evoluzione scientifica.

La corrispondenza tutelata dall’art. 15 Cost. deve presentare due caratteristiche: l’intersoggettività, intesa nel senso che dovrà essere indirizzata ad uno o più destinatari determinati e non alla generalità del pubblico; l’attualità, restandone escluse le comunicazioni di carattere storico, artistico o letterario. Requisiti entrambi presenti nella messaggistica telematica.

La disposizione costituzionale tutela due posizioni soggettive: quella del mittente e quella del destinatario e va intesa sia come libertà di ciascuno di comunicare con altri soggetti, sia come libertà di ricevere senza indebite interferenze[28].

12. La riserva di giurisdizione   –   A differenza dei precedenti artt. 13 e 14, l’art. 15 comma 2 Cost. prevede una riserva di giurisdizione rafforzata senza alcuna possibilità d’ingerenza dell’autorità amministrativa o requirente[29]. Prima della Costituzione la libertà e la segretezza delle comunicazioni potevano essere limitate ad nutum dalla polizia giudiziaria o dalla autorità amministrativa espressione della dittatura[30]. Il Costituente attua la giurisdizionalizzazione della materia[31], la democratizza riducendo, da una parte, il sistema penal – preventivo di polizia e prevedendo, dall’altra, il coinvolgimento del giudice terzo, tipico di un sistema ordinario – retributivo.

Il pubblico ministero vede evidenziata la sua natura di parte, sebbene pubblica, che lo rende incompatibile con la terzietà richiesta dalla Costituzione^[32].

La riserva di giurisdizione è rinforzata dall’obbligo dell’atto motivato dell’autorità giudiziaria, dovendosi pacificamente intendere con tale locuzione il giudice, come simmetricamente previsto dall’art. 13[33].

Si tratta di una riserva di giurisdizione assoluta che non tollera sostituzioni poliziesche in caso d’urgenza: certamente durante una perquisizione finalizzata al sequestro, la p.g. ben può sequestrare l’apparecchio “contenitore” della messaggistica ma non andare oltre[34].

Si tratta di un obbligo che va coniugato con i canoni del giusto processo. L’art. 111 comma 6 Cost. impone, infatti, la motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali a garanzia del diritto di difesa, affinchè un cittadino possa difendersi legalmente in maniera concreta contro un atto che ne limiti le prerogative[35].

La riserva va allora interpretata in maniera rigorosa: è il conflitto tra l’inviolabile valore costituzionale e l’esercizio delle funzioni inquirenti a reclamare il previo intervento motivato di un organo super partes^[36].

Per tale ragione, il controllo giurisdizionale deve precedere la violazione della prerogativa costituzionale e non seguirla, così come in tema di custodia cautelare è l’ordinanza del giudice a limitare la libertà personale dell’indagato o, in materia di intercettazioni, il suo decreto a dispositivo a dar vita alla captazione. La preposizione «per» utilizzata dall’art. 15 comma 2 Cost. descrive chiaramente la precedenza cronologica dell’ «atto motivato dell’autorità giudiziaria» rispetto alla limitazione del diritto inviolabile. Si tratta in sostanza di un provvedimento autorizzativo del giudice a prendere visione ed estrarre copia della messaggistica telematica staticamente all’interno dell’apparecchio.

In particolare, nel caso di sequestro del device elettronico per acquisirne la messaggistica in assenza di provvedimento del giudice terzo, non è sufficiente a sanarne l’illegittimità la possibilità che l’interessato possa proporre richiesta di riesame contro l’ablazione dell’apparecchio contenitore presso il Tribunale collegiale provinciale. Così facendo si confonderebbe il previo controllo giurisdizionale imposto dal dettato fondamentale, con una verifica successiva, eventuale (perché disponibile da parte dell’interessato), a richiesta di parte, avente ad oggetto il corpus mechanicum, non certo la corrispondenza contenuta; si confonderebbe il contenitore con il contenuto, il diritto di proprietà sulla res con quello alla segretezza della corrispondenza in un periplo capzioso confliggente col canone dell’inviolabilità del diritto costituzionale.

Secondo la letteratura[37], il Costituente intende assicurare garanzia a situazioni che sempre coinvolgono posizioni terze (il destinatario o il mittente a seconda dei casi), tenuto conto della maggior facilità con cui illegittime violazioni della libertà e della segretezza della corrispondenza possono essere compiute all’insaputa dei diretti interessati.

E’ vero che sopravvivono nell’ordinamento ipotesi soggettive border line di limitazione amministrativa della libertà e segretezza della corrispondenza espressamente previste per legge. Riguardano chi si ritrovi in condizioni di ridotta capacità giuridica, come gli infermi di mente, la cui corrispondenza va recapitata al tutore (art. 35 lett. b) d.P.R. 655/1982); i falliti, la cui corrispondenza va recapitata al curatore (art. 48 r.d. 267/1942); i minori (art. 35 d.P.R. 655/1982). Da sempre osteggiate dalla dottrina, tali ipotesi vengono via via erose dalla giurisprudenza. Sul punto è particolarmente significativa la disciplina dei controlli della corrispondenza dei detenuti.

 

13. La disciplina della corrispondenza dei detenuti   –   Assodato che l’acquisizione di email e messaggistica istantanea rientrano nel novero del sequestro della corrispondenza assistita da riserva di legge rinforzata, quid iuris in caso di mancato intervento giurisdizionale preventivo?

Il legislatore e la giurisprudenza hanno già affrontato approfonditamente il tema; non è necessario un orientamento innovativo o un intervento legislativo. Le sanzione dell’inutilizzabilità patologica per difetto di giurisdizione è indiscutibile e se ne trae riscontro dalla recente novella del codice della privacy in tema di tabulati telefonici e dall’evoluzione dell’art. 18 ter ord. pen..

Quanto al primo punto, la recente novella dell’art. 132 comma 3 quater d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 sanziona con espressa inutilizzabilità la violazione del precedente comma 3.

Quanto all’art. 18 ter ord. pen., va fatto riferimento in primo luogo alle molteplici condanne della Corte europea verso l’Italia per violazione dell’art. 8 CEDU che stigmatizzavano il fenomeno del controllo occulto della corrispondenza del recluso per ragioni investigative, disciplinari o amministrative, in alcune occasioni avente ad oggetto perfino quella col difensore[38].

I giudici di Strasburgo riconoscevano che la disciplina penitenziaria contrastava con gli artt. 8 e 13 CEDU poiché le pubbliche autorità godevano di eccessiva discrezionalità sul punto e non esisteva traccia di un rimedio effettivo interno[39]. Prima d’allora già la Corte di cassazione si era espressa sul punto[40] e la giurisprudenza di merito aveva investito la Consulta di un incidente di legittimità costituzionale per contrasto con gli artt.  3, 15, 24 e 111 Cost.[41].

Il legislatore interveniva sul punto con la l. 95/2004 interpolando l’ordinamento penitenziario: l’attuale art. 18 tercomma 3 ord. pen. prevede ora che competente a disporre controllo o ispezione della corrispondenza sia solo il giudice procedente o il magistrato di sorveglianza, in caso di condannato in via definitiva, spettando al direttore dell’istituto o al p.m. solo la possibilità d’iniziativa.

In base alla novella, il già vituperato fenomeno della cd. intercettazione epistolare o controllo occulto della corrispondenza del detenuto in assenza di provvedimento del giudice competente, va sanzionato d’irrimediabile e patologica inutilizzabilità sotto molteplici profili: per difetto di giurisdizionalità, elusione della normativa garantistica di matrice penitenziaria, introduzione di una prova atipica contra legem, non potendosi nemmeno invocare in proposito la categoria della prova atipica dell’ordine di esibizione o dell’intercettazione urgente[42].

Soluzione che, anche alla luce dell’ultima giurisprudenza, che ribadisce per l’ennesima volta il principio della riserva di giurisdizione rafforzata in tema di limitazione del diritto inviolabile alla libertà ed alla segretezza della corrispondenza, va preferita nell’ipotesi di acquisizione di messaggistica dall’apparecchio sottoposto a sequestro, anche senza il bisogno di ulteriore intervento legislativo.

 

[1] L. Filippi, Il cellulare “contenitore” di corrispondenza anche se già letta dal destinatario, in www.penaledp.it ; Id., Ma le mail e i messaggi Whatsapp del senatore Renzi sono corrispondenza o documenti?, ibidem.

Poche settimane dopo l’accademia si soffermava scrupolosamente sulla pronuncia, A. Chelo, Davvero legittimo il sequestro di messaggi e-mail e WhatsApp già letti?, di prossima pubblicazione su Giur. cost.; N. D’Anza, La Corte costituzionale estende ai soggetti non parlamentari l’immunità di cui all’art. 68, comma 3, Cost. con riguardo alla corrispondenza scambiata con membri del Parlamento, in www.forumcostituzionale.it; E. Furno, Libertà di comunicazione e diritto alla riservatezza del parlamentare nelle sentenze nn.157 e 170 del 2023 della Corte Costituzionale in tema di intercettazioni, in www.federalismi.it ; G. Guzzetta, La nozione di comunicazione e altre importanti precisazioni della Corte costituzionale sull’art. 15 della Costituzione nella sentenza n. 170 del 2023, in www.federalismi.it ; L. Longhi, La libertà e la segretezza delle comunicazioni dei parlamentari in due recentissime pronunce della Corte costituzionale, ibidem; P. Villaschi, La sentenza n. 170 del 2023: la Corte costituzionale chiarisce il perimetro della nozione di corrispondenza e torna sull’interpretazione della legge n. 140 del 2003, in www.medialaws.eu.

[2] K. El Sadi, Chat inutilizzabili, la sentenza Renzi smacchia le ”toghe sporche” del caso Palamara, in www.antimafiaduemila.com ; P. Frosina, Open, così la sentenza della Consulta su Renzi rischia di azzoppare l’indagine su Santanché: inutilizzabili tutte le mail inviate alla ministra, in www.ilfattoquotidiano.it; L. Longhi, Lo strano caso di Ferri sommerso e Renzi salvato, in www.huffingtonpost.it; G. Scorza, Consulta: Whatsapp è “corrispondenza”. Scorza: “Perché è una sentenza significativa”, in www.agendadigitale.eu.

[3] Corte cost. 12 gennaio 2023 (20 dicembre 2022), 2, in www.giurcost.org .

[4] Sul punto, Corte cost. 24 gennaio 2017 (7 dicembre 2016), 20, in www.giurcost.org ; Corte cost. 11 marzo 1993 (26 febbraio 1993), 81, ivi, sulla libertà di scegliere liberamente il mezzo con cui corrispondere; Corte cost. 15 novembre 1988 (27 ottobre 1988), 1030,  ivi, sugli apparecchi ricetrasmittenti.

[5]  C.E.D.U., Grande camera, 5 settembre 2017, Barbulescu c. Romania, § 72, in https://hudoc.echr.coe.int; C.E.D.U., Sez. IV, 3 aprile 2007, Copland c. UK, § 41, ivi.

[6] C.E.D.U., Sez. V, 17 dicembre 2020, Saber c. Norvegia, § 48, in https://hudoc.echr.coe.int.

[7] C.E.D.U., Grande Camera, 5 settembre 2017, Barbulescu, § 74, in https://hudoc.echr.coe.int.

[8] Corte cost. 27 luglio 2023 (22 giugno 2023), 170, in www.giurcost.org.

[9] Cass. S.U. 18 luglio 2012 (u.p. 19 aprile), 28997, in www.onelegale.wolterskluwer.it ; Cass., Sez. I, 12 giugno 2014 (c.c. 23 aprile), 24919, ivi.

[10] Cass., Sez. II, 19 ottobre 2022 (c.c. 1° luglio), 39529, in www.onelegale.wolterskluwer.it; Cass., Sez. VI, 8 giugno 2022 (c.c. 16 marzo), 22417, ivi; Cass., Sez. V, 6 maggio 2021 (c.c. 10 marzo), 17552, ivi.

[11] Così anche Corte cost. 23 novembre 2007 (19 novembre), 390, in www.giurcost.org; Corte cost. 6 marzo 2019 (23 gennaio), 38, ivi; Corte cost. 23 aprile 2013 (22 aprile), 74, ivi; Corte cost. ord. 25 giugno 2020 (26 maggio), 129, ivi.

[12] Corte cost. 11 marzo 1993 (26 febbraio), 81, in www.giurcost.org; Corte cost. 14 novembre 2006 (6 novembre), 372, ivi; Corte cost. 17 luglio 1998 (7 luglio), 281, ivi.

[13] Corte cost. 11 marzo 1993 (26 febbraio), 81, cit.: : «La stretta attinenza della libertà e della segretezza della comunicazione al nucleo essenziale dei valori della personalità – attinenza che induce a qualificare il corrispondente diritto “come parte necessaria di quello spazio vitale che circonda la persona e senza il quale questa non può esistere e svilupparsi in armonia con i postulati della dignità umana” (v. sent. n. 366 del 1991) – comporta un particolare vincolo interpretativo, diretto a conferire a quella libertà, per quanto possibile, un significato espansivo.».

[14] Corte cost. 6 marzo 2019 (23 gennaio), 38, in www.giurcost.org; Corte cost. 28 maggio 2010 (26 maggio), 188, ivi.

[15] CGUE, Grande Sezione, c. C-746/18, 2 marzo 2021, H.K., in https://curia.europa.eu; sul punto, CGUE, c. C‑249/21, 5 aprile 2022, G.D. contro Commissioner of An Garda Síochána, Minister for Communications, Energy and Natural Resources, Attorney General, in www.curia.europa.it .

In dottrina, L. Filippi, La Corte di Lussemburgo ribadisce lo stop ai tabulati: una fine annunciata, in www.penaledp.it ; Id., La nuova disciplina dei tabulati: il commento “a caldo” del prof. Filippi, in www.penaledp.it; V. Tartara, La Corte di giustizia conferma il “divieto di conservazione generalizzata e indiscriminata” dei dati relativi al traffico delle comunicazioni elettroniche per finalità preventive di contrasto alla criminalità. Possibili ricadute nell’ordinamento italiano, in www.sistemapenale.it; G. Rinaldini, Data retention e procedimento penale. Gli effetti della sentenza della Corte di giustizia nel caso H.K. sul regime di acquisizione dei tabulati telefonici e telematici: urge l’intervento del legislatore, in www.giurisprudenzapenale.com.

[16] CGUE, Grande Camera, C‑518/07, 9 marzo 2010, Commissione C. Germania, in https://eur-lex.europa.eu.  Va inoltre sottolineato come più in generale la Corte di giustizia si fosse pronunciata in altre occasioni in senso garantista in tema di data retention con le note sentenze CGUE, Grande Camera, C‑203/15 e C‑698/15, 21 dicembre 2016, Tele2 Sverige e Watson, ivi; CGUE, Grande Camera, C‑623/17, 6 ottobre 2020, Privacy International, ivi; CGUE, Grande Camera, C‑511/18, C‑512/18 e C‑520/18, 6 ottobre 2020, La Quadrature du Net, ivi; CGUE, Grande Camera, C-293/12 e C-594/12, 8 aprile 2014, Digital Rights Ireland Ltd, in https://eur-lex.europa.eu/ .

[17] Cass., Sez. II, 22 luglio 2021  (15 aprile 2021), 28523, Lordi, in GD, 2021, 34, 68, riteneva che la sentenza CGUE HK c. C 746/18 era «incapace di produrre effetti applicativi immediati e diretti a causa dell’indeterminatezza delle espressioni ivi utilizzate al fine di legittimare l’ingerenza dell’autorità pubblica nella vita privata dei cittadini».

Nella vigenza della precedente formulazione del codice privacy la giurisprudenza riteneva compatibile la disciplina italiana con l’ordinamento comunitario. La Corte di cassazione giustificava la competenza del p.m. sostenendo che nelle traduzioni dall’inglese o dal francese della giurisprudenza internazionale, il termine «giudice» non andava inteso in senso stretto, ma come «autorità giudiziaria», che ricomprende anche la figura del pubblico ministero. Si trattava di una tesi improponibile, tenuto conto del tessuto costituzionale interno. Sul punto, ex multis, Cass., Sez. II, 13 febbraio 2020 (10 dicembre 2019), 5741, in C.E.D. Cass., 278568; Cass., Sez. III, 2 dicembre 2019 (25 settembre), 48737, ivi, 277353; Cass., Sez. V, 19 luglio 2018 (24 aprile), 33851, ivi, 273892; Cass., Sez. III, 23 agosto 2019 (19 aprile), 36380, in www.sistemapenale.it .

[18] C.E.D.U., Sez. IV, 3 aprile 2007, Copland c. UK, § 44, in https://hudoc.echr.coe.int con riguardo alla posta elettronica; C.E.D.U., Grande camera, 5 settembre 2017, Barbulescu c. Romania, § 74, ivi, con riguardo alla messaggistica istantanea; C.E.D.U., Sez. V, 22 maggio 2008, Iliya Stefanov c. Bulgaria, § 42, ivi, con riguardo a dati memorizzati in floppy disk.

[19] C.E.D.U., Sez. V, 17 dicembre 2020, Saber c. Norvegia, § 48, in https://hudoc.echr.coe.int.

[20] Cass., Sez. V, 4 novembre 2020 (c.c. 29 settembre), 30735, in www.onelegal.wolterskluwer.it ; Cass., Sez. V, 15 marzo 2017 (c.c. 2 febbraio), 12603, ivi.

[21] Cass., Sez. V, 2 maggio 2019 (c.c. 25 marzo), 18284, in in www.onelegal.wolterskluwer.it; Cass., 15 marzo 2017 (2 febbraio), 12603, ivi.

[22] Cass. civ., Sez. lav., ord. 10 settembre 2018, 21965, in in www.onelegal.wolterskluwer.it.

[23] Corte cost. 23 luglio 1991 (11 luglio), 366, in www.giurcost.org.

[24] Aa. Vv., I diritti fondamentali oggi: atti del 5° convegno dell’Associazione italiana dei costituzionalisti, a Taormina, 30 novembre – 1 dicembre 1990, Padova, 1995, passim; G. Amato, Individuo e autorità nella disciplina della libertà personale, Milano, 1967, pp. 316-326; Id., voce Libertà (dir. cost.), in EG, Milano, 1974, p. 278 ss.; A. Baldassarre, voce Diritti inviolabili, in Enc. giur. Treccani, XI, Roma, 1989, p. 10 ss.; A. Barbera, sub art. 2, in Aa. Vv., Commentario alla Costituzione. Principi fondamentali, a cura di Branca, Bologna – Roma, 1975, p. 80 ss.; P. Barile, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Milano, 1984, p. 112 ss.; P. Grossi, Introduzione ad uno studio sui diritti inviolabili nella Costituzione italiana, 1972, p. 1 ss. e 171 ss.; P. Häberle, Le libertà fondamentali nello Stato costituzionale, ed. ital. a cura di Ridola, Roma, 1993, passim; A. Pace, Problematica delle libertà costituzionali, Padova, 1992, p. 11 ss.; Id., Il concetto di ordine pubblico nella Costituzione italiana, in Arch. giur. Serafini, 1963, CLXV, 1 – 2, p. 111 ss., n 51, pp. 52-55; F. Modugno, I “nuovi diritti” nella Giurisprudenza costituzionale, Torino, 1995, p. 8 ss. e 82 ss.; C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, IX ed., I, Padova , 1975, p. 329 ss.; G. Zagrebelsky, I diritti fondamentali oggi, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 1992, 187; Id., Manuale di diritto costituzionale – il sistema delle fonti del diritto, I, Torino, 1988, p. 103 ss..

[25] Corte cost. 12 gennaio 1993 (c.c. 10 gennaio), 10, in www.giurcost.org.

[26] S. Galeotti, La libertà personale (studio di diritto costituzionale italiano e comparato), Milano, 1953, p. 7 ss..

[27] P. Caretti e U. De Siervo, Istituzioni di diritto pubblico, II ed., Torino, 1994, p. 591 ss.; P. Giannitti, Problematiche connesse alla tendenza espansiva dei diritti fondamentali, in Aa. Vv., I diritti fondamentali nell’Unione europea. La Carta di Nizza dopo il Trattato di Lisbona, a cura di Giannitti, Bologna, 2013, p. 218 ss.

[28] Corte cost. 11 marzo 1993 (26 febbraio), 81, cit..

[29] Con l’unica eccezione del fermo della corrispondenza disciplinato dal’art. 11 d.P.R. 156/1973, ritenuto non incostituzionale dalla Consulta, sent. 100/1968, in cui, in ogni caso, è previsto un intervento differito del giudice di non più di 24 ore, «se la corrispondenza debba avere corso, sentendo il mittente ove egli sia identificabile e sempre che le circostanze lo consiglino».

[30] L. Filippi, L’intercettazione di comunicazioni, Milano, 1997, p. 61 ss..

[31] A. Camon, Le intercettazioni nel processo penale, Milano, 1996, p. 109 ss.; L. Filippi, L’intercettazione di comunicazioni, Milano, 1997, cit. et loc..

[32] Aa. Vv., Pubblico ministero e accusa penale. Problemi e prospettive di riforma, a cura di Conso, Bologna, 1979, passim; G. Bellavista, Lezioni di diritto processuale penale, V ed. a cura di Tranchina, Milano, 1979, p. 195 ss.; Bottini, Applicazioni dell’art. 111 della Costituzione e ricorso contro i provvedimenti sulla libertà personale, in Giur. compl. Cass. pen., 1950, II, p. 476 ss.; A. De Marsico, Diritto processuale penale, IV ed., a cura di Pisapia, Napoli, 1966, p. 74 ss.; U. Dinacci, Prospettive sistematiche del processo penale, II ed., Padova, 1978, p. 59 ss.; G. Foschini, Sistema del diritto procesuale penale, I, II, ed., Milano, 1965, p. 256 ss.; E. Fortuna, voce Pubblico ministero (III dir. proc. pen.), in Enc. giur. Treccani, XXV, Roma, 1991, p. 7 ss., ammonisce sui rischi della giurisdizionalizzazione del pubblico ministero; R.A. Frosali, Sistema penale italiano, IV, II Diritto processuale penale, Torino, 1956, p. 166 ss.; G. Guarneri, Le parti nel processo penale, Milano, 1949, p. 101 ss.; R. Guariniello, Problemi costituzionali dell’arresto in flagranza, in Giur. cost., 1971, p. 1819 ss.; Leone, Trattato di diritto processuale penale, I, Napoli, 1961, p. 432 ss.; Id., Manuale di diritto processuale penale, X ed., Napoli, 1978, p. 194 ss.; G. Lozzi, I provvedimenti impugnabili del pubblico ministero, in Aa. Vv., Studi in onore di Antolisei, II, Milano, 1965, p. 167 ss.; G. Pisapia, Lineamenti del nuovo processo penale, Padova, 1979, p. 9 ss.; Servidio, L’impugnabilità dei provvedimenti penali in relazione all’art. 111 della Costituzione, in Foro pen., 1960, 144.

Sul punto, si registra l’univoca giurisprudenza costituzionale, Corte cost. ord. 30 luglio 1981, 163, in Giur. cost., 1981, I, p. 1491 ss.; Corte cost. ord. 10 maggio 1979, 16, in Giur. cost., 1979, I, p. 257 ss.; Corte cost. ord. 27 gennaio 1979, 5, ivi, 1979, I, p. 17 ss.; Corte cost. 28 aprile 1976, 98, ivi, 1976, p. 537 ss.; Corte cost. 29 aprile 1975, 97, ivi, 1975, p. 839 ss.; Corte cost. ord. 17 novembre 1971, 186, ivi, 1971, p. 2217 ss.; Corte cost. 14 luglio 1971, 173, in www.giurcost.org; Corte cost. 9 giugno 1971, 123, in Giur. cost., 1971, p. 1188 ss.; Corte cost. 9 aprile 1963, 42, ivi, 1963, p. 151 ss.; Corte cost. 9 aprile 1963, 41, ivi, 1963, p. 149 ss.; Corte cost. 9 aprile 1963, 40, ivi, 1963, p. 146 ss..

[33] Cass. S.U. 1 luglio 1993 (11 maggio), Maroni, in ANPP, 1993, p. 406, in CP, 1993, p. 2816, con Osservazioni, di Palla , in Foro it., 1993, II, c. 609 ed in Giur. it., 1994, II, p. 1, con nota di De Roberto ed in C.E.D. Cass., 193748.

, parla di «monopolio giurisdizionale cautelare»; sul punto, G. Amato, Individuo e autorità nella disciplina della libertà personale, Milano, 1967, p. 389 ss.; D. Carcano e G. Izzo, Arresto fermo e misure coercitive nel nuovo processo penale, Padova, 1990, p. 2 ss.; M. Chiavario, La riforma del processo penale, II ed., Torino, 1990, p. 178 ss.; G. Conso, Istituzioni di diritto processuale penale, Milano, 1969, p. 130 ss.; R. D’Ambrosio, sub art. 379 c.p.p., in Aa. Vv., Commento al nuovo codice di procedura penale, cit., p. 357 ss.; G. Lozzi, I provvedimenti impugnabili del pubblico ministero, in Aa. Vv., Studi in onore di F. Antolisei, II, Milano, 1965, p. 172 ss.; M. Pisani, Libertà personale e processo, Padova, 1974, 5 ss.; M. Pisani, A. Molari, V. Perchinunno e P. Corso, Manuale di procedura penale, VII ed., Bologna, 2006, p. 253 ss.; G. Pisapia, Orientamenti per una riforma della custodia preventiva nel processo penale, in Riv. dir. proc., 1965, p. 79 ss.; P. Tonini, Manuale di procedura penale, VII ed., 435; G. Vassalli, La libertà personale nel sistema delle libertà costituzionali, in Aa. Vv., Scritti giuridici in onore di Piero Calamandrei, V, Padova, 1958, 363.

[34] Sul punto, in tema di intercettazioni, L. Filippi, L’intercettazione di comunicazioni, Milano, 1997, pp. 65 e 67, anche per la dottrina citata contra alla nota 42.

[35] Corte cost. 23 giugno 1956 (c.c. 14 giugno), 2, inwww.giurcost.org .

[36] C. Taormina, Diritto processuale penale, Torino, 2014, p. 110.

[37] L. Filippi, L’intercettazione di comunicazioni, Milano, 1997, p. 66.

[38] C.E.D.U. 24 ottobre 2002, Messina c. Italia, in DPP, 2003, p. 123 ss.; C.E.D.U. 26 luglio 2001, Di Giovine c. Italia, in DPP, 2001, p. 1440 ss.; C.E.D.U. 9 gennaio 2001, Natoli c. Italia, in DPP, 2001, p. 1440 ss.; C.E.D.U. 21 dicembre 2000, Rinzivillo c. Italia, in DPP, 2001, p. 385 ss.; C.E.D.U. 28 settembre 2000, Messina c. Italia, in DPP, 2000, p. 1672 ss.; C.E.D.U. 15 novembre 1996, Domenichini c. Italia, in DPP, 1997, p. 162 ss.; C.E.D.U. Calogero Diana c. Italia, in DPP, 1997, p. 162 ss..

In dottrina, S. Ardita, L. Degl’Innocenti e F. Faldi, Diritto penitenziario, Roma, 2014, p. 77 ss.; M. Canepa e S. Merlo, Manuale di diritto penitenziario, IX ed., Milano, 2010, p. 154 ss.; C. Cataneo, Per la Corte costituzionale è illegittima la sottoposizione al visto di censura della corrispondenza tra difensore e detenuto in regime di 41-bis, in www.sistemapenale.it; M. Cicala, Limitazioni e controlli della corrispondenza del detenuto: la «risposta» alle condanne irrogate da Strasburgo, in Giur. merito, 2009, p. 465 ss.; S. Cirignotta e R. Turrini Vita, Adeguamento alle indicazioni della Corte di Strasburgo per il visto di controllo sulla corrispondenza dei detenuti, in DPP, 1998, p. 1153 ss.; P. Maggio, Le captazioni “occulte” della corrispondenza del detenuto: dubbi di qualificazione giuridica e tutela delle garanzie individuali, in Proc. pen. giust., 2012, 5, p. 93 ss.; C. Santinelli, sub art. 18 ter o.p., in Aa. Vv., Ordinamento penitenziario commentato, a cura di Della Casa e Giostra, Padova, 2015, p. 242 ss.; L. Filippi, Il controllo sulla corrispondenza dei detenuti, in DPP, 2004, p. 1202 ss.; L. Filippi e G. Spangher, Manuale di esecuzione penitenziaria, Milano, 2003, p. 88 ss.; F. Fiorentin, Corrispondenza garantita per i detenuti. Entra in vigore la legge che regola, conformandoli agli standards normativi europei, i controlli sulla corrispondenza dei detenuti, in GD, 2004, 17, p. 22 ss.; F. Iovene, Il diritto del detenuto alla segretezza della corrispondenza, in CP, 2010, 3254 ss.; M. Murgo, Diritti di libertà, in in Aa. Vv., I diritti fondamentali nell’Unione europea. La Carta di Nizza dopo il Trattato di Lisbona, cit., 772.

[39] La giurisprudenza europea condannava l’Italia anche successivamente alla novella dell’art. 18 ter o.p.; sul punto, C.E.D.U., Grande Camera, ric. 7412/2001, 17 settembre 2009, Enea c. Italia, in RIDPP, 2009, p. 1955 ss.; C.E.D.U., ric. 24950/2006, 19 gennaio 2010, Montani c. Italia, in www.hudoc.echr.coe.int ; C.E.D.U., ric. 24425/2003, 7 luglio 2009, Piacenti c. Italia, in RIDPP, 2009, p. 1936 ss.; C.E.D.U.,ric. 24424/2003, 20 gennaio 2009, Zara c. Italia, ivi, 2009, p. 835 ss., considerava l’apertura della corrispondenza fra il detenuto ed il patrocinatore presso la Corte europea; C.E.D.U., ric. 28592/1995, 7 luglio 2009, Annunziata c. Italia, ivi, p. 1934 ss.; C.E.D.U., ric. 22728/2003, 17 luglio 2008, De Pace c. Italia, ivi, 2008, p. 1302 ss.; C.E.D.U., ric. 28320/2002, 27 marzo 2008, Guidi c. Italia, ivi, 2008, p. 720 ss.; C.E.D.U., ric. 9786/2003, 4 marzo 2008, Cavallo c. Italia, ivi, 2008, p. 713 ss.,  la Corte criticava che in definitiva il reclamo doveva dirigersi verso lo stesso giudice che aveva emesso il provvedimento impugnato; C.E.D.U. 24 gennaio 2008, Di Giacomo c. Italia, ivi, 2008, p. 350 ss.; C.E.D.U., ric. 15625/2004, 15 gennaio 2008, Bagarella c. Italia, ivi, 2008, p. 349 ss.; C.E.D.U., ric. 60395/2000, 4 dicembre 2007, Papalia c. Italia, ivi, 2008, p. 338 ss.; C.E.D.U., ric. 35795/02, 27 novembre 2007, Asciutto c. Italia, ivi, 2008, p. 333 ss..

[40] Cass. S.U. 18 luglio 2012 (19 aprile), 28997, in www.onelegal.wolterskluwer.it; Cass., Sez. VI, 13 ottobre 2009 (10 dicembre), 47009, ivi; Cass., Sez. II, 23 maggio 2006, 20228, Rescigno, in CP, 2007, p. 3800, con nota di L. Calò, ivi  2008, p. 670 ss. con nota di S. Tesoriero, in DPP, 2007, p. 1049 ss. con nota di A. Chelo, in RIDPP, 2009, p. 398 ss. con nota di M. Palma ed in ANPP, 2007, 359 con nota di E. La Rocca.

[41] Corte cost. ord 13 luglio 2004, in www.giurcost.org  disponeva la restituzione degli atti al giudice rimettente affinché rivalutasse la questione alla luce dell’entrata in vigore della l. 95/2004; Trib. sorv. Napoli, 11 dicembre 2003, in Gazz. uff., 14 giugno 2004, 1^ serie sp., 15, p. 57 ss.; Trib. sorv. Napoli, 11 dicembre 2003, ivi, 2004, 16, p. 63 ss..

[42] Cass. S.U. 19 aprile 2012, Pasqua, in CP, 2013, p. 955 ss., con nota di C. Renoldi, in GD, 2012, 38, p. 68 ss., con nota di G. Amato ed in Corr. merito, 2012, p. 1041 ss., con nota di P. Piccialli; Cass., Sez. V, 4 febbraio 2010, 16575, Azoulay, in CP, 2011, p. 1865 ss. ed in DPP, 2010, p. 1313 ss., con nota di A. Chelo; Cass., Sez. VI, 13 ottobre 2009, 47009, Giacalone, in C.E.D. Cass., 245183; Cass., Sez. I, 26 maggio 2009, Aguì, in DPP, 2010, p. 706 ss.; Cass., Sez. II, 23 maggio 2006, 20228, Rescigno, cit.; Cass., 7 novembre 2007, Ditto, in C.E.D. Cass., 238488.