A cura di Pasquale La Selva
L’art. 36 del d. lgs. 50/2016, rubricato contratti sotto soglia, introduce il principio di rotazione al fine di garantire l’effettiva possibilità di partecipazione alle procedure di gara delle piccole e medie imprese, contrastando così quel fenomeno di affidamento diretto senza gara, appannaggio delle grandi imprese, e a scapito dei piccoli operatori economici del mercato.
IL FATTO
Nella sentenza 4125/2017 del Consiglio di Stato, il ricorrente chiedeva la riforma della sentenza del TAR per la Toscana, sez. II, n. 454 del 2017.
In quella sede la stazione appaltante, il Convitto Nazionale ‘Cicognini’ di Prato, con determina a contrarre del novembre del 2016, aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento triennale della «concessione del servizio di erogazione di bevande […]». Al termine delle operazioni di gara, alla quale erano state invitate a partecipare sette concorrenti, venivano presentate solo tre offerte, e quella vincitrice risultava essere proprio quella della ricorrente in secondo grado. La seconda classificata dunque, aveva impugnato l’aggiudicazione, nonché tutti gli atti di gara connessi e presupposti, lamentando la violazione dell’art. 36 d. lgs. 50/2016 e delle linee guida n. 4 dell’ANAC in riferimento al principio di rotazione, degli artt. 97 (offerte anormalmente basse), 164 (oggetto e ambito di applicazione dei contratti di concessione), 167 (metodo di calcolo del valore stimato delle concessioni) dello stesso decreto legislativo, nonché del principio di trasparenza, in quanto l’apertura delle buste recanti l’offerta era avvenuta in seduta riservata. L’istante di primo grado chiedeva inoltre il risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione della procedura, o mediante subentro nel contratto eventualmente stipulato.
Il TAR Toscana dunque, pronunciandosi sulla questione, aveva accolto il primo motivo di ricorso, ravvisando la violazione del principio di rotazione, in quanto la società aggiudicatrice risultava essere la precedente concessionaria del servizio, mentre le altre richieste sono state dichiarate assorbite, vista la necessità di ripristinare la procedura di gara, a partire dal momento della presentazione degli inviti.
Avverso tale sentenza, la società “aggiudicatrice” della gara aveva proposto ricorso dinanzi al Consiglio di Stato, e nella stessa sede, anche la stazione appaltante proponeva appello incidentale per la riforma della sentenza di primo grado. Entrambi i ricorsi, dopo la trattazione e discussione della causa, sono stati integralmente respinti.
I MOTIVI
Il Consiglio di Stato giustifica la propria decisione richiamando in primis il principio di rotazione contenuto nell’art. 36 d. lgs. 50/2016, in quanto l’affidamento e l’esecuzione dei lavori, servizi e forniture inferiore alle soglie di cui all’art. 35 avvengono «nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese».
Infatti, sostiene il CdS, che «il principio di rotazione trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento».
Sulla base delle motivazioni addotte dal Consiglio di Stato, se ne deduce che la stazione appaltante aveva due alternative: non invitare alla gara il fornitore uscente, o quanto meno, in alternativa, motivare adeguatamente l’invito.
