Premessa: questo articolo costituisce la seconda parte di una serie di scritti che illustrano il diritto processuale civile internazionale nei suoi caratteri più rilevanti.
All’interno di un rapporto giuridico con caratteri di transnazionalità, un problema è posto dall’individuazione e dall’applicazione delle norme che regolano il caso in questione (il cd. problema delle qualificazioni): la cd. lex fori si riferisce alla legge della giurisdizione o autorità adita in causa, nella sua applicazione agli aspetti procedurali o sostanziali; mentre la cd. lex causae inerisce all’ordinamento straniero richiamato.[1]
La legge applicabile s’individua grazie alle categorie giuridiche, ovvero concetti che descrivono la fattispecie e che ne rendono più rapida l’identificazione. Ciò pone anzitutto problemi definitori in quanto, ad esempio, il termine obbligazione potrà avere significato e portata diversa a seconda dell’ordinamento della lex fori o quello della lex causae.
È tuttavia importante ricordare come un ordinamento nazionale possa agevolmente costruire la norma come norma unilaterale, che implichi quindi per certo l’applicazione del proprio foro, relegando il diritto straniero al mero richiamo speciale per quei casi che l’ordinamento ritenga opportunamente distinguibili in ragione di una loro rilevante estraneità (si può comprendere però come ciò sia mortificante per lo svolgimento della vita internazionale).
Il criterio di collegamento (giuridico o di fatto, esclusivo o concorrente) che riconduca la fattispecie all’applicabilità di un dato ordinamento può non essere univoco nel suo funzionamento o non essere unico nella scelta operata dalla norma:
- Sia alcuni criteri giuridici, come la cittadinanza o il domicilio, che di fatto, come la residenza, il luogo di situazione di una cosa mobile, sono suscettibili di variare nel tempo, dando luogo a collegamenti diversi (tuttavia la norma potrà fissare il criterio a un momento determinato tale da renderlo permanente, oppure considerare distintamente momenti diversi nel rapporto che si raccordino a leggi diverse);
- Alcuni criteri sono invece cumulativi, come nel caso di nubendi di diversa cittadinanza, e potrebbero quindi portare ad un’applicazione disgiunta che non estenda gli effetti di una legge nazionale all’altro nubendo;
- Frequentemente la norma potrà considerare una pluralità di criteri alternativi; quando tra le cittadinanze possedute figura quella italiana, questa, in quanto paese membro dell’UE, prevarrà su quella di un paese terzo (nei rapporti tra cittadinanze comunitarie questa preferenza non potrà invece essere accordata);
- È facoltà del giudice inoltre disapplicare un collegamento fittiziamente creato al fine di portare all’applicazione della normativa considerata più conveniente.
Una maggiore libertà della scelta della legge applicabile ai propri rapporti è offerta tradizionalmente alle parti in materia contrattuale, sull’assunto che per essa è l’interesse delle stesse nel valutare la legge più opportuna a poter prevalere.[2]
La legge straniera è interpretata secondo i principi dell’ordinamento cui la norma appartiene (ad esempio il giudice italiano è tenuto ad applicare la legge straniera come farebbe il giudice dell’ordinamento di appartenenza). La determinazione del diritto applicabile è a questo titolo questione giuridica, suscettibile di ricorso in Cassazione.
Limiti all’applicazione delle norme di diritto internazionale privato
Considerazioni di giustizia di diritto materiale possono intervenire anche per limitare o escludere del tutto il richiamo del diritto straniero per dare, invece, applicazione al diritto del foro o a un ordinamento straniero diverso; ciò può avvenire sia in via preventiva (ritenendo le materie non rinunziabili e di prioritaria ed esclusiva applicazione), che in via successiva all’accertamento dei contenuti del diritto straniero applicabile giudicato incompatibile con principi e valori non derogabili del foro. Infatti, secondo J. Basedow, “As long as the choice of a foreign law is discretionary and guided by considerations of public utility, all kinds of considerations may guide the courts when exercising their discretion”.[3]
- Norme di cd. applicazione necessaria prevalgono nonostante il richiamo del diritto straniero allorché si entri in rapporti importanti ai fini dello Stato (rapporti coniugali e filiazione) che escludano quindi una diversa previsione delle parti;
- Sono assimilate alle norme di applicazione necessaria anche quante siano preferibili per il miglior conseguimento di un risultato di diritto materiale o di un fine legislativo;
- Il limite di ordine pubblico opera in riferimento a quei principi giuridici di particolare valenza etico-sociale contenuti in Costituzione ed espressi nella normativa internazionale sotto forma di diritti fondamentali.
[1] M. Requejo Isidro, “Lex fori”, Encyclopedia of Private International Law, Edward Elgar Publishing, 2017
[2] G. Conetti, S. Tonolo, F. Vismara, Manuale di diritto internazionale privato, Giappichelli, II ed.
[3] J. Basedow, “Choice of Law”, Encyclopedia of Private International Law, Edward Elgar Publishing, 2017
