Illegittimo il criterio della territorialità nelle procedure ad evidenza pubblica

A cura di Pasquale La Selva

Il 21 marzo 2018[1], la prima sezione del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto è stata deputata a pronunciarsi, ad iniziativa della ONLUS “S. Lucia Società Cooperativa Sociale di Solidarietà” sull’annullamento dell’aggiudicazione, disposta dalla Centrale Unica di Committenza Custoza di Affi, Garda e Torri del Benaco, a favore della “Cooperativa Sociale di Solidarietà S. Marco Onlus” dell’appalto avente ad oggetto i servizi di pulizia degli edifici comunali, dei bagni pubblici, e il servizio di spazzamento e manutenzione del verde pubblico.

La ricorrente chiedeva in via primaria l’accertamento dell’aggiudicazione dell’appalto a proprio favore e la condanna del risarcimento del danno in forma specifica ai sensi dell’art. 124 c.p.a.[2], ovvero, in subordine chiedeva il risarcimento del danno patrimoniale subito e derivante dall’adozione ed esecuzione dei provvedimenti impugnati.

In prossimità dell’udienza camerale però, la stazione appaltante aveva provveduto ad annullare in autotutela, ai sensi dell’art. 21-nonies, comma 1 della l. 241/1990[3], il provvedimento di aggiudicazione definitiva e tutti gli atti antecedenti e presupposti, motivo per cui, il comune di Garda, si era costituito in giudizio al fine di chiedere la chiusura della questione con la dichiarazione di cessazione della materia del contendere.

Con memoria depositata prima dell’udienza camerale, la ricorrente insisteva comunque sulla richiesta di condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2043 c.c., non potendo ottenere il risarcimento in forma specifica a seguito dell’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione.

In camera di consiglio dunque, la procedura veniva trattenuta per la decisione, sussistendo i presupposti per la conversione del rito e risoluzione della controversia a mezzo di una sentenza in forma semplificata ex art 60 c.p.a.[4].

Di conseguenza, l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e degli atti antecedenti e presupposti, ha determinato una fattispecie di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

Quanto alla ipotesi di condanna alle spese processuali sulla base del criterio di soccombenza virtuale, nel caso di specie il giudice ha ricordato che risulta fondata la violazione del cd. principio di rotazione, considerato che l’operatore economico risultato affidatario, nell’anno precedente, dello stesso servizio offerto nella gara, era stato invitato senza adeguata motivazione alla cd. gara sotto soglia. A tal motivo, l’operatore economico avrebbe dovuto “saltare il primo anno di affidamento successivo” in ragione della posizione di vantaggio acquisita rispetto agli altri concorrenti[5].

Gli atti di gara presentavano però un’ulteriore contenuto contrario ai principi concorrenziali, attribuendo la stazione appaltante ulteriori punti laddove gli operatori economici siano “in grado di testimoniare l’organico radicamento territoriale del progetto stesso attraverso l’impiego di personale proveniente dal territorio”.

Nemmeno la richiesta di aggiudicazione della gara può essere accettata, dato il vizio ab origine della procedura ad evidenza pubblica, tra cui rileva il criterio di preferenza delle cooperative locali, in violazione dei principi di concorrenza e non discriminazione.

Il giudice veneto non ritiene altresì sussista una ipotesi di responsabilità precontrattuale pura dell’amministrazione, dato il ricorso all’autotutela, motivo per cui non è ravvisabile una fattispecie di ragionevole e incolpevole affidamento nel buon esito della gara, né tantomeno sussiste una ipotesi di responsabilità precontrattuale spuria per aver partecipato inutilmente ad una gara affetta da vizi di legittimità in quanto la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare l’effettiva perdita della possibilità di guadagno.

[1] T.A.R. Veneto, sentenza 21/03/2018, n. 320.

[2] Art. 124 c.p.a. – Tutela in forma specifica e per equivalente:

1. L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato.
2. La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.

[3] Art. 21-nonies l. 241/1990 – Annullamento d’ufficio:

1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo.
2. É fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.

2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

[4] Art. 60 c.p.a. – Definizione del giudizio in esito all’udienza camerale:

1. In sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione. Se la parte dichiara che intende proporre regolamento di competenza o di giurisdizione, il giudice assegna un termine non superiore a trenta giorni. Ove ne ricorrano i presupposti, il collegio dispone l’integrazione del contraddittorio o il rinvio per consentire la proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione e fissa contestualmente la data per il prosieguo della trattazione.

[5] Sul punto cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; Cons. Stato Sez. V, Sent., 31 agosto 2017, n. 4125.