Il diritto penale conosce oltre alla figura del reato consumato (in cui sono presenti per definizione tutti gli elementi descritti dalla norma incriminatrice che lo prevede, compreso l’evento, che incorpora la lesione del bene tutelato) anche quella del delitto tentato regolata dall’art. 56 c.p., che recita quanto segue:
« Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica.
Il colpevole di delitto tentato è punito: con la reclusione da ventiquattro a trenta anni, se dalla legge è stabilita per il delitto la pena di morte; con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l’ergastolo; e, negli altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi.
Se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso.
Se volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà. »
Il delitto tentato costituisce una figura autonoma di reato, delineata dalla combinazione della norma incriminatrice specifica e dalla disposizione contenuta nell’art. 56 c.p.
Generalmente il reato si presenta come un processo che si sviluppa nel corso del tempo, attraverso varie fasi successive l’una all’altra:
-ideazione del reato
-preparazione del reato (fase meramente eventuale, propria dei reati particolarmente complessi)
-esecuzione del reato ( che corrisponde all’attivazione o al non impedimento dei decorsi casuali, che conducono sul piano oggettivo alla produzione dell’offesa)
-consumazione del reato ( coincide con il momento di produzione dell’offesa al bene protetto, nella forma del danno o del pericolo)
La condotta che si arresta nella prima fase dell’iter criminis (ideazione) è irrilevante come tentativo, per l’indiscusso principio cogitationis poenam nemo patitur, mentre l’avvenuta consumazione del reato sottrae ogni spazio di rilevanza a tale figura. Dunque la fattispecie in esame coinvolge i due stati intermedi della realizzazione criminosa e si pongono così degli interrogativi: In quale momento una condotta è potenzialmente rilevante come tentativo? Quali requisiti deve avere la condotta per costituire tentativo punibile? La risposta a queste domande varia nei diversi ordinamenti giuridici, la nozione giuridica penale del tentativo è sempre relativa ad un determinato ordinamento storico, essa dipende dalle opzioni legislative circa il fondamento politico criminale della sua punibilità e discende dalle premesse ideologiche, che in quelle opzioni si radicano.
Riguardo alle diverse posizioni teoriche sulla punibilità del delitto tentato, si distingue una teoria soggettiva e un’altra oggettiva. La prima considera la perfetta coincidenza tra la volontà di realizzazione del fatto tipico, nel delitto tentato e in quello consumato e ne giustifica la punibilità, ma anche la parificazione degli effetti giuridici. Le posizioni teoriche oggettive considerano che il fondamento della punibilità, deve identificarsi nell’oggettiva e concreta messa in pericolo del bene giuridico protetto. Il nostro sistema penale predilige una visione di tipo marcatamente oggettivistica. Riguardo il momento iniziale dell’attività punibile nel diritto vigente, si dà rilevanza ai soli atti esecutivi: atti idonei e non equivoci e la giurisprudenza tende ad escludere talune condotte tipicamente preparatorie. La premessa per una rilettura della disposizione legislativa contenuta nell’art. 56 c.p. è costituita dalla valorizzazione, sul piano dell’interpretazione sistematica di un’altra norma del codice art. 115 c.p. comma 1 e 3, che considera non punibili l’istigazione e l’accordo per commettere un reato che poi non viene posto in essere. (Esempio: un atto preparatorio può consistere nell’acquistare del veleno, l’atto esecutivo invece si configura nel momento in cui Tizio somministra il veleno a Caio).
Analizzando più attentamente la disposizione dell’art. 56 c.p. occorre precisare che sono atti idonei quelli adeguati alla realizzazione del delitto perfetto, in quanto potenzialmente capaci di causarne o favorirne l’attuazione. Il giudizio d’idoneità va effettuato ex ante, nel momento in cui la condotta viene posta in essere; se la valutazione fosse compiuta ex post, non ci sarebbe mai tentativo punibile, poiché mancando l’evento, si avrebbe comunque sempre la prova in re ipsa dell’inidoneità degli atti compiuti. Sono inequivoci gli atti che per il grado di sviluppo raggiunto dalla condotta, lasciano prevedere come verosimile la realizzazione del delitto voluto. Gli ultimi due commi dell’articolo disciplinano gli istituti della desistenza volontaria e del recesso attivo. La desistenza volontaria consiste nell’interrompere l’azione intrapresa, prima che questa sia interamente realizzata nei suoi estremi tipici. Il recesso attivo implica invece, che la condotta sia stata interamente realizzata e l’agente impedisce il verificarsi dell’evento.
L’atteggiamento psicologico rilevante è costituito dal dolo, si è esclusa la compatibilità dello stesso con la colpa, la dottrina ritiene che il dolo del delitto tentato sia in tutto e per tutto identico al dolo del delitto consumato. Con riferimento alle varie tipologie di dolo, si esclude la compatibilità del delitto tentato con il dolo eventuale, per incompatibilità tra l’azione diretta in modo non equivoco a delinquere e la situazione di mera accettazione del rischio, che caratterizza l’elemento psicologico del dolo eventuale.
In conclusione è opportuno considerare che l’ordinamento giuridico può assegnare rilevanza anche all’illecito penale che si manifesta con la peculiare caratteristica di un fatto corrispondente alla condotta tipica, o ad una parte di essa, ma in ogni caso caratterizzata dalla mancata produzione sul piano oggettivo del risultato, la cui condotta è soggettivamente diretta.
