La V Sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4304/2018, ha affermato che, nonostante le numerose (e criticate)[1] novità introdotte dal rito c.d. superaccelerato ex art. 120, co. 2-bis c.p.a. , <<il concorrente che abbia impugnato gli atti della procedura di gara precedenti l’aggiudicazione (es. provvedimento di ammissione) è tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto nel corso del giudizio a pena di inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse>>[2].
Con il suddetto rito il Legislatore ha introdotto una fictio iuris in relazione all’interesse ad agire in capo al ricorrente in quanto, di fatto, <<attribuisce in via preventiva natura lesiva ad un atto tipicamente endoprocedimentale, la cui impugnazione è priva, per sua natura, di utilità concreta ed attuale per un partecipante che ancora ignora l’esito finale della procedura selettiva>>[3].
Sebbene nell’ambito di questo rito l’interesse ad agire è stato quasi sostituito con <<un’abilitazione immediata ed obbligatoria a ricorrere>>[4], l’utilità finale perseguita dal ricorrente è sempre l’affidamento dell’appalto che passa necessariamente per l’impugnazione dell’ammissione del soggetto (successivamente) risultato aggiudicatario: l’eliminazione dell’aggiudicazione ad altro concorrente <<non consegue per caducazione automatica dall’annullamento di un atto prodromico in quanto i vizi di questo si riverberano sul provvedimento di aggiudicazione in via derivata, qualora il giudizio sia stato instaurato nei confronti di un atto della procedura che precede l’aggiudicazione, l’impugnazione di questa si rende necessaria per procurarsi l’utilità avuta di mira>>[5].
Impugnati i provvedimenti di ammissione degli altri concorrenti, in assenza dello stand still processuale <<l’azione amministrativa è destinata a continuare… ed eventualmente a concludersi con l’aggiudicazione ad uno dei controinteressanti in giudizio>>[6]: benchè mediante la riduzione del numero dell’imprese concorrenti – c.d. utilità strumentale o interesse intermedio – l’utilità finale cui mira la domanda di annullamento delle ammissioni ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., è sempre l’affidamento dell’appalto.
Una volta che è intervenuta l’aggiudicazione, detta utilità non potrà più essere realizzata attraverso l’eventuale sentenza di accoglimento in quanto <<la stessa, per quanto detto, non comporta la caducazione automatica dell’aggiudicazione>>[7]: affinché si realizzi lo scopo perseguito con l’instaurazione del giudizio dovrà necessariamente essere impugnata l’aggiudicazione medio tempore sopravvenuta.
Nel caso di specie la ricorrente in primo grado ovvero l’attuale appellata, aveva impugnato l’aggiudicazione con motivi aggiunti[8] notificandola ai controinteressanti ma non provvedendo poi al successivo deposito presso la segreteria del Tribunale: pertanto, non essendo stato portato alla conoscenza del giudice, l’aggiudicazione è divenuta definitiva ed inoppugnabile.
Il T.A.R. era stato informato dell’avvenuta aggiudicazione dallo stesso ricorrente nell’istanza per l’adozione di misure cautelari ex art. 55 c.p.a. e pertanto <<non poteva ignorare tale circostanza sopravvenuta e avrebbe dovuta valutare la permanenza dell’interesse a ricorrere>>[9] in capo alla ricorrente. In virtù dell’intervenuta aggiudicazione, l’interesse della ricorrente non era più diretto a conseguire l’utilità strumentale dell’eliminazione di uno dei partecipanti ma l’utilità finale dell’aggiudicazione dell’appalto.
Pertanto, la V Sez. del Consiglio di Stato ha riformato la sentenza di primo grado dichiarando l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.
[1] F.Gatta, La “velocità” nemica del diritto: il rito superaccelerato approda alla CGUE;
F.Gatta, La “velocità” nemica del diritto: il rito superaccelerato anche alla Corte Costituzionale, in questa rivista .
[2] cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n. 3708; sez. V, 4 giugno 2015, n. 2759; sez. V, 9 marzo 2015, n. 1185; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2826; sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6544.
[3] T.A.R. Puglia, Sez. III, con l’ordinanza n. 903 del 20/06/2018 rimettente il rito superaccelerato alla Corte Costituzionale.
[4] F. Caringella, M. Giustiniani, Manuale del processo amministrativo, 2017, II° Edizione.
[5] Consiglio di Stato, V Sez., la sentenza n. 4304/2018.
[6] Consiglio di Stato, V Sez., la sentenza n. 4304/2018.
[7] Consiglio di Stato, V Sez., la sentenza n. 4304/2018.
[8] I giudici di Palazzo Spada chiariscono come rilevi <<soltanto la questione della permanenza dell’interesse a ricorrere avverso un provvedimento di ammissione impugnato con ricorso ex art. 120 comma 2bis Cod. proc. amm. qualora, nel corso del processo, sia adottato un provvedimento di aggiudicazione (naturalmente a favore di uno dei controinteressati nel giudizio), mentre non rileva, come si avrà modo di chiarire nel prosieguo, la diversa questione del mezzo processuale mediante il quale dovrà intervenire l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione>>.
[9] Consiglio di Stato, V Sez., la sentenza n. 4304/2018
